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Aggiornato: 2 ore 23 min fa

USURA BANCARIA: la clausola di salvaguardia esclude l’usurarietà del mutuo

Mar, 10/06/2014 - 11:21
In materia di usura bancaria, la natura usuraria del tasso d’interessi, ed in particolare degli interessi moratori, è esclusa ogniqualvolta sia pattuita la c.d. “clausola di salvaguardia”. È questo il principio di diritto desumibile dall’ordinanza del 4 giugno 2014 del Tribunale di Napoli, sez. V bis, in persona del dott. Raffaele Rossi, che ha confermato l’orientamento dei giudici di merito sulla inconfigurabilità del fenomeno usurario in un contratto di finanziamento che preveda la c.d. “clausola di salvaguardia”. L’argomento è stato già oggetto di approfondimento su questa rivista, in sede di commento all’ordinanza del Tribunale di Napoli del 28 gennaio 2014, espressamente richiamata nella pronuncia qui in esame, quale precedente conforme. Nel caso di specie, il giudice napoletano si è pronunciato sull’istanza di sospensione dell’esecuzione proposta, in sede di ricorso in opposizione all’esecuzione immobiliare, dai debitori esecutati contro la banca procedente, sulla scorta di plurimi motivi, tra cui, principalmente, l'applicazione al contratto di mutuo di un tasso di interesse superiore al tasso soglia ex L.108/1996. Al di là del principio di maggior interesse per la presente analisi, il Tribunale ha avuto modo di ribadire, preliminarmente, un aspetto importante in materia di contratti bancari: la clausola che prevede al corresponsione di interessi in misura superiore a quella legale non rientra, secondo il consolidato orientamento della S.C., tra quelle che debbono essere approvate specificamente per iscritto, non avendo natura vessatoria [ex plurimis, Cass., 27 aprile 2006 n.9646; Cass., 9 luglio 2009 n.16124]. Superata, dunque, tale generica e preliminare doglianza, l’ambito di analisi si è ristretto alla dedotta usurarietà del contratto di mutuo, che, nel caso di specie, è risultata limitata unicamente al saggio convenuto per gli interessi moratori (alcun appunto essendo stato mosso da parte ricorrente alla misura degli interessi corrispettivi). Analizzate le molte incongruenze tra i dati forniti dal perito di parte e la realtà emergente dai documenti prodotti dalla banca, il Giudice ha avuto “gioco facile” nel “dissipare ogni perplessità” attraverso l’analisi della c.d. “clausola di salvaguardia”. Ed infatti, nel contratto di mutuo in discorso era stato stabilito testualmente che: "la misura di tali interessi non potrà mai essere superiore al limite fissato ai sensi dell’art.2, comma quattro, della legge 7 marzo 1996 n. 108, dovendosi intendere, in caso di teorico superamento di detto limite, che la misura sia pari al limite medesimo”. Orbene, richiamando il precedente del medesimo Tribunale (in differente composizione), di cui si è già detto supra, l’ordinanza in commento ha escluso alla radice il verificarsi di qualsivoglia fenomeno usurario, alla luce della pattuita clausola di salvaguardia, per la quale, in caso di teorico superamento della soglia di usura, il tasso viene ricondotto automaticamente al livello della soglia stessa. Così, la richiesta di sospensione dell’esecuzione è stata disattesa, con conseguente condanna degli opponenti alla rifusione in favore della opposta BANCA S.pA. delle spese relative al procedimento di sospensione. A margine, è opportuna una riflessione di carattere generale: la predisposizione delle pattuizioni da parte dell’istituto di credito, con l’inserimento di una clausola di “salvaguardia”, oltre a “bloccare” le deduzioni del mutuatario sotto il profilo della usurarietà oggettiva, può considerarsi indice inequivoco della volontà della banca di rispettare la normativa antiusura o, in altri termini, dell’espressa finalità di non incorrere in violazioni di legge, neanche per effetto delle possibili oscillazioni dei tassi d’interesse (e qui il discorso si complica, quando vengano in rilievo mutui a tasso variabile), con un presumibile effetto “assolutorio” per l’istituto di credito anche relativamente all’eventuale contestazione dell’usura soggettiva (c.d. fattispecie residuale). Il principio di diritto che emerge dalla pronuncia in esame, come massimato in epigrafe, può dirsi ormai consolidato nella giurisprudenza di merito, tale da imporre la massima prudenza al cliente che intenda promuovere un giudizio in danno degli istituti di credito, dolendosi dell’usurarietà di un contratto di finanziamento, anche in considerazione delle rilevanti condanne alle spese comminate dai Giudici delle segnalate pronunce (3.250,00 euro, a titolo di esempio, nel caso qui in commento).  La quasi totalità dei contratti bancari di finanziamento stipulati nella pratica, infatti, contiene una clausola di salvaguardia, rendendo assai complesso per il mutuatario sostenere in giudizio (e dunque provare) l’usurarietà del contratto, anche sotto il profilo soggettivo-residuale....

RIPETIZIONE INDEBITO BANCARIO: grava sull’attore l’onere di dimostrare il fondamento della pretesa

Lun, 09/06/2014 - 15:40
In tema di ripetizione di indebito oggettivo, grava sull’attore l’onere di fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda e, dunque, l’inesistenza o il venir meno della causa debendi producendo in giudizio tutti gli estratti conto del rapporto oggetto di contestazione. Del pari, grava sulla parte che ha effettuato il riconoscimento del debito fornire rigorosa prova dell’inesistenza o dell’invalidità del rapporto sottostante nel detto riconoscimento e/o nella promessa di pagamento titolata. Sono questi i principi di diritto statuito dal Tribunale di Verona, in persona del dott. Vittorio Carlo Aliprandi, con sentenza n.1134 pronunziata in data 22.05.2014 in materia di ripetizione di indebito, con una considerevole condanna alla spese processuali per 7.000,00 euro. Nel caso di specie, il titolare di una ditta individuale aveva convenuto in giudizio la Banca, presso cui aveva stipulato un contratto di conto corrente, lamentando che l’istituto di credito citato avesse modificato unilateralmente le condizioni economiche pattuite nel contratto con consequenziale applicazione di interessi usurari. Costituitasi in giudizio la Banca aveva contestato la pretesa attorea eccependo non soltanto l’avvenuto riconoscimento del debito da parte attrice, ma anche che la stessa aveva ammesso di aver ricevuto, in corso di rapporto, tutti gli estratti conto e le varie modificazioni delle condizioni economiche praticate. Ebbene, il Tribunale di Verona, chiamato a pronunziarsi sul caso de quo, ha precisato che, in osservanza del principio dell’onere della prova statuito dall’art.2697 cc, grava sull’attore l’onere di fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda mediante la produzione degli estratti conto del rapporto in essere.   Ed invero, precisa l’adito Giudicante, che la mancata produzione degli estratti conto in primis non consente di verificare la fondatezza della pretesa attorea, né, in secundis, la possibilità di disporre una consulenza tecnica di ufficio. A ciò è da aggiungere, come evidenziato dall’organo monocratico, che la posizione probatoria dell’attore risultava aggravata dal riconoscimento del debito effettuato nei confronti della banca, circostanza questa che impone a chiunque riconosca il proprio debito nei confronti di un istituto di credito l’obbligo di fornire rigorosa prova dell’inesistenza o dell’invalidità del rapporto menzionato nel riconoscimento di debito. In conclusione, dunque, il Tribunale di Verona, ha confermato il costante orientamento giurisprudenziale - non da ultimo si confrontino le sentenza emesse dal Tribunale di Brindisi del 13.01.2014, dott.ssa Sara Foderaro, nonché la sentenza n.91 del 30.05.2013, Tribunale di Arezzo, sezione distaccata di Montevarchi dott. Carlo Breggia entrambe oggetto di approfondimento sulla rivista- secondo cui, in tema di ripetizione di indebito, l’onere della prova incombe sull’attore e ciò sulla base del principio secondo cui la parte che afferma in giudizio determinati fatti ha l’onere di provarli, in modo che se essa non fornisce la prova di tali fatti questi non devono considerarsi provati. Orbene, l’imprudenza del correntista gli è costata cara, essendo la parte sanzionata al pagamento delle spese per aver proposto una domanda obiettivamente incompatibile con i principi di diritto che governano la materia....

DERIVATI: spetta all’investitore l’onere di provare di non essere un operatore qualificato

Lun, 09/06/2014 - 14:35
In tema di intermediazione finanziaria, l’investitore che contesti la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato avrà l’onere di provare, non soltanto l’insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di professionalità in materia di strumenti finanziari, ma anche che di tale circostanza l'intermediario finanziario fosse consapevole. E’ questo il principio di diritto emerso dalla sentenza pronunziata dal Tribunale di Bologna, in persona della dott.ssa Anna Maria Rossi, con sentenza del 07/04/2014 in materia di strumenti finanziari derivati. Nel caso di specie, la controversia trae origine dall’azione intrapresa da una società nei confronti di una Banca con la quale aveva stipulato un contratto di interest rate swap, con richiesta di annullamento di quest’ultimo, sul presupposto di essersi sentita obbligata a sottoscrivere tale contratto e di aver inconsapevolmente sottoscritto un documento in cui dichiarava di possedere una specifica esperienza e competenza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Costituitasi in giudizio, la Banca deduceva l’infondatezza delle pretese attrici, evidenziando come la società avesse sottoscritto il contratto normativo disciplinante operazioni future di interest rate swap nonché il singolo contratto di swap descritto nei suoi elementi caratteristici, e che avesse contestato la validità del contratto solo in presenza dei primi addebiti negativi. Ebbene, il Tribunale di Bologna, chiamato a pronunziarsi sul caso de quo, ha rigettato la domanda avanzata dalla società sul presupposto che la stessa si fosse limitata soltanto a contestare la propria qualifica di operatore qualificato senza provare, in alcun modo, la sussistenza di una situazione discordante, rispetto a quella oggetto di dichiarazione, circa le sue competenze e conoscenze. Ed infatti, il Giudice ha precisato che, per costante giurisprudenza in materia di strumenti finanziari, la presenza della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato costituisce una presunzione semplice, vincibile, in caso di contestazione, dalla prova positiva della insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di professionalità in materia di strumenti finanziari e dalla prova della conoscenza, ovvero, conoscibilità in concreto, da parte dell'intermediario, delle circostanze dalle quali poter desumere la reale situazione in cui versi l'investitore nel momento in cui abbia reso siffatta dichiarazione. Sul punto, e per ulteriori approfondimenti, si rinvia alle seguenti pronunce, già oggetto di commento su questa rivista: 1.DERIVATI: LA DICHIARAZIONE DI COMPETENZA ED ESPERIENZA È PROVA UNICA E SUFFICIENTE DELL’ADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI INFORMATIVI Sentenza Tribunale di Trieste, dott. Daniele Venier 17-03-2014 n.248 2.DERIVATI: REQUISITI DI VALIDITÀ DELLA DICHIARAZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO Sentenza Tribunale di Firenze, Pres.dott. Fiorenzo Zazzeri, G.Est. dott. Ludovico Delle Vergini 29-11-2013 n.3842 3.OPERATORE QUALIFICATO: LE CONOSCENZE TECNICHE E LA CAPACITÀ DI VALUTARE I RISCHI SONO LE STESSE DI QUELLE DELLA BANCA Sentenza Tribunale di Sassari, dott. Silvio Lampus 13-05-2013 n.765 4.VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI INFORMATIVI DELL’INTERMEDIARIO FINANZIARIO – ONERE DELLA PROVA Sentenza Cassazione civile, sezione prima 19-10-2012 n.18039...

USURA BANCARIA: incumulabilità di tasso corrispettivo e tasso di mora, anche nel contratto di leasing

Ven, 06/06/2014 - 09:19
segnalato da  Avv. Lorenzo Barbieri In materia di usura bancaria, se è vero che la verifica del rispetto della soglia di usura va estesa alla pattuizione del tasso di mora, con la conseguenza che ove detto tasso risultasse pattuito in termini da superare il tasso soglia la pattuizione del tasso di mora sarebbe nulla ex art. 1815, II comma, cc, è anche vero che, al fine della verifica del rispetto del tasso soglia, non possono cumularsi il tasso corrispettivo e il tasso di mora.  Si potrebbe parlare di cumulo usurario di interesse corrispettivo e di interesse di mora soltanto nel caso in cui, in presenza di ritardato pagamento, il conteggio dell'interesse di mora sull'intera rata, comprensiva di interessi, sommato all'interesse corrispettivo, determinasse un conteggio complessivo di interessi che, rapportato alla quota capitale, si esprimesse in una percentuale superiore al tasso soglia, ipotesi di difficile verificazione. Si è espresso in questi termini il Tribunale di Treviso, in composizione collegiale, con ordinanza resa all'esito di un procedimento di reclamo ex art. 669 terdecies, proposto dal cliente di un istituto di credito, avverso l’ordinanza ex art.700 cpc che aveva disposto l’immediato rilascio dell’immobile oggetto del contratto di locazione finanziaria intercorso tra le parti. Tra i motivi principali di reclamo, la doglianza in ordine all’asserita applicazione di interessi usurari, dal momento che la soglia di usura sarebbe risultata superata, per effetto del cumulo del tasso corrispettivo e di quello moratorio. La questione dell’usurarietà dei tassi di mora e del cumulo di questi ultimi con gli interessi corrispettivi, al fine del raffronto al tasso soglia, è di stringente attualità, soprattutto a seguito della nota sentenza n.350/2013 della Corte di Cassazione, che ha  determinato in molti, tra gli operatori del diritto, l’erronea convinzione che la Suprema Corte abbia espresso un principio “rivoluzionario”, secondo il quale gli interessi corrispettivi vadano sempre sommati con quelli moratori al fine di determinare il tasso contrattuale applicato al rapporto. In verità, come evidenziato più volte su questa rivista, in sede di commento delle pronunce di merito successive all’ultimo “arresto” della Cassazione (cfr., sul punto, la rassegna IL PUNTO SULL’USURA), gli Ermellini si sono limitati ad affermare che: «ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p., e dell'art. 1815 c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori», consolidando un orientamento già espresso in Cass. 22/04/00 n. 5286 e Cass.4/04/03 n.5324. Tale principio, seppur non immune da critiche – per una serie di motivi che si trovano ben evidenziati nella recente decisione dell’Arbitro Bancario Finanziari, Collegio di Coordinamento, decisione n. 1875/2014  – non può essere interpretato nel senso che gli interessi di mora (in sé considerati) vadano sempre e comunque sommati agli interessi corrispettivi, al fine della verifica del superamento della “soglia”. Perciò, la giurisprudenza di merito ha elaborato un orientamento, che può dirsi in via di consolidamento, secondo il quale i due tassi, diversi per natura e funzione, nonché mai applicati cumulativamente e contestualmente alle obbligazioni pro rata del mutuatario (a meno di illegittime capitalizzazioni e/o differenti pattuizioni contrattuali), vanno confrontati autonomamente al tasso soglia, con la conseguenza che la sanzione punitiva di cui all’art.1815, comma 2 cc (nullità della clausola determinativa degli interessi) non potrà mai travolgere gli interessi corrispettivi lecitamente pattuiti, qualora gli interessi moratori (in sé considerati) risultassero usurari (cfr., ex multis, Tribunale di Trani, dott.ssa Francesca Pastore, ordinanza del 10.03.2014). In tale contesto normativo-giurisprudenziale, la pronuncia del Tribunale di Treviso, qui in commento, s’inserisce a pieno titolo tra le decisioni che contribuiscono a delineare i confini del dictum della Suprema Corte. Infatti, analizzata la doglianza della reclamante, limitatasi a dedurre la necessità di cumulare i valori del tasso corrispettivo e di quello moratorio, il Giudice ha nettamente rigettato una tale prospettazione, evidenziando (in tal senso perfettamente in sintonia con la citata pronuncia n.350/2013) che, se la verifica del rispetto della soglia di usura va estesa alla pattuizione del tasso di mora, con la conseguenza che ove detto tasso risultasse pattuito in termini da superare il tasso soglia la pattuizione del tasso di mora (si noti: e solo del tasso di mora!, ndr) sarebbe nulla ex art.1815, comma secondo, cc, non può affermarsi la necessità di sommare i due indici e di raffrontare alla soglia il tasso percentuale risultante.  Il Tribunale fornisce, sul punto, un ulteriore approfondimento: l’unica ipotesi di cumulo possibile sarebbe quella in cui, in caso di ritardato pagamento, il conteggio dell’interesse di mora sull’intera rata, comprensiva di interessi, sommato all’interesse corrispettivo, determinasse un valore complessivo d’interessi che, rapportato alla quota capitale (e questo pare l’aspetto determinante, ndr) si esprimesse in una percentuale superiore al tasso soglia. Tale ipotesi – chiarisce il Giudice – non solo è di difficile verificazione, ma oltretutto non è stata nemmeno dedotta dalla reclamante e, vieppiù, nel corso del rapporto gli interessi di mora non sono stati mai conteggiati nel credito lamentato nei confronti della conduttrice. Per tale motivo, il Tribunale è pervenuto al rigetto dell’argomentazione di parte reclamante. Esulano da questa analisi gli ulteriori profili per i quali si è addivenuti al rigetto totale del reclamo, con adesione alle tesi prospettate dall’istituto di credito, per l’approfondimento dei quali si rinvia alla lettura integrale della pronuncia.  Possono, tuttavia, essere estrapolati due interessanti principi: 1. Il mutuo con piano di ammortamento “alla francese” non determina, di per sé, l’applicazione di interessi anatocistici, ma l’eventuale maggior ammontare degli interessi da versarsi, rispetto ai piani di ammortamento costruiti all’italiana, dipende non dall’applicazione di interessi composti, ma dalla diversa costruzione delle rate (sul punto si veda Tribunale di Pescara, dott.ssa Anna Fortieri, ordinanza del 10.04.2014) 2. In un contratto di leasing, è lecita la clausola risolutiva espressa che esclude il diritto in capo all’utilizzatore alla restituzione dei canoni corrisposti. Infatti, la disciplina pattizia prevale sulla norma codicistica di cui all’art.1526 cc, dettata in materia di vendita con riserva di proprietà, in quanto la locazione finanziaria costituisce una distinta tipologia contrattuale, caratterizzata dalla causa di finanziamento. Orbene, la disapplicazione di una clausola di un contratto atipico presupporrebbe la necessità di operare un giudizio negativo di “meritevolezza” dell’interesse perseguito, che non è dato rinvenire nella pattuizione di specie, da ritenersi conforme alla ratio dell’art.1526 cc, in quanto la società, in caso di risoluzione, applica un sistema di calcolo che, nel prevedere l’obbligo di accreditare al contraente inadempiente il ricavato della riallocazione del bene sul mercato, le permette di realizzare un profitto sostanzialmente non maggiore di quello che sarebbe derivato dalla regolare esecuzione del contratto....

PRECETTO IN RINNOVAZIONE: non sono dovute le spese del primo precetto

Ven, 06/06/2014 - 08:49
Nel caso in cui con il precetto in rinnovazione si intimi anche il pagamento delle spese dei precetti precedenti, l’ultimo precetto, in sé valido poiché non integrante un frazionamento di un credito unitario ed un abuso del diritto di agire esecutivamente, è però illegittimo per la parte relativa a tali spese. E’ questo il principio di diritto statuito dal Tribunale di Reggio Emilia, dott. Gianluigi Morlini, con ordinanza pronunziata in data 23/05/2014 in materia di esecuzione forzata. Nel caso di specie, una società aveva proposto reclamo avverso la pronunzia con cui il Giudice dell’esecuzione aveva sospeso l’integrale efficacia esecutiva di un precetto in rinnovazione dalla stessa notificato sul presupposto che in tale atto fossero state inserite indebitamente anche le spese del primo precetto con cui la società aveva promosso l’azione esecutiva. Ebbene, il Tribunale di Reggio Emilia, chiamato a pronunziarsi sul caso de quo, ha preliminarmente rilevato che il precetto in rinnovazione è un atto che non ha alcuna utilità procedimentale, posto che l’inizio di una esecuzione implica che il precetto originario possa essere utilizzato per tutte le successive esecuzioni sino al soddisfo del credito e, nel caso in cui con il precetto in rinnovazione si intimi anche il pagamento delle spese dei precedenti precetti, l’ultimo precetto può considerarsi in sé valido ma è illegittimo per la parte relativa a tali spese. Il Giudice ha quindi precisato che la richiesta delle spese relative ad un precetto precedente rende illegittimo non già l’intero precetto in rinnovazione, ma solo la parte di tale precetto relativa a tali spese. Ed infatti, secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, la rinnovazione del precetto “non costituisce affatto, a differenza del frazionamento di un credito unitario, abuso del diritto di agire esecutivamente, proprio perché al creditore spetta il diritto di proseguire il processo esecutivo fintantoché il debitore esecutato non abbia pagato per intero l’importo dovuto, in forza del titolo esecutivo posto a base dell’esecuzione”. Pertanto, la rinnovazione del precetto “configura senza dubbio un’attività legittima purché non comporti un ingiustificato incremento delle spese precettate, con la richiesta di quelle dei precedenti”. Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale di Reggio Emilia ha accolto il reclamo e sospeso solo parzialmente l’efficacia esecutiva del titolo....

USURA BANCARIA: le Istruzioni della Banca d’Italia hanno natura di norme tecniche autorizzate

Gio, 05/06/2014 - 15:57
Le Istruzioni della Banca d’Italia in materia di rilevazione del Tasso Effettivo Globale, oltre a rispondere alla elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate. Nel caso della formula matematica del calcolo del TEG, la scelta operata dall’Organo di vigilanza, che richiede necessariamente l’esercizio di discrezionalità tecnica, appare del tutto congrua e ragionevole, di tal che non si ravvisano gli estremi per disattendere o disapplicare le dette Istruzioni. Conseguentemente, non può tenersi conto di calcoli effettuati sulla base di formule differenti. L’attore che reclami, agendo in ripetizione, la natura indebita delle somme addebitate dalla banca ha l’onere di produrre i contratti in cui le stesse sono presenti, di modo da poterne esaminare il testo ed il contesto. Ove non assolva al detto onere probatorio, ex art.2697 cc, alla banca basterà dedurre che il conto corrente sia stato aperto sotto la vigenza (e nel rispetto) della delibera CICR 9.2.2000 per dimostrare la legittimità dell’anatocismo applicato. Cosi si è pronunziato il Tribunale di Milano, in persona del dott. Antonio S. Stefani, con la sentenza n. 7234/14 del 03.06.2014, resa in una “tipica” controversia incardinata dal cliente di una banca al fine di ottenere la ripetizione delle somme addebitate in conto corrente, sul presupposto della nullità dei contratti e/o delle clausole relative alla commissione di massimo scoperto, alle valute, all’anatocismo ed al tasso debitore ultralegale, asseritamente superiore al tasso soglia ex L.108/1996. Va preliminarmente sottolineato, come peraltro ha messo subito in evidenza il Giudice in parte motiva, che a supporto della domanda parte attrice non ha prodotto i contratti di c/c nei quali sarebbero state comprese le clausole ritenute nulle. Né, al fine di sanare il mancato assolvimento all’onere della prova la società ha formulato ordine di esibizione a carico della banca, che sarebbe stato inammissibile, siccome non preceduto dalla richiesta di documentazione ex art. 119 TUB. Naturalmente – ha affermato il Tribunale – ai sensi dell’art. 2697 cc, è onere dell’attore in ripetizione provare la natura indebita delle somme reclamate, di modo che quando viene eccepita la nullità di alcune clausole contrattuali è indispensabile produrre i contratti in cui le stesse sono presenti, in modo da poterne esaminare testo e contesto. Ove tale onere non sia assolto, non si può dichiarare la nullità di clausole non conosciute. In particolare, poi, quanto al dedotto anatocismo, a fronte della deduzione della Banca che i conti correnti erano stati aperti dopo il 22.04.2000 e, dunque, sotto la vigenza (e nel rispetto) della delibera CICR 9.2.2000, non vi è stata contestazione di parte attrice (né avrebbe potuto esservi, in difetto di una precisa produzione documentale contraria), con la conseguenza che l’anatocismo applicato è stato ritenuto del tutto legittimo (sulla legittimità dell’anatocismo in base alla delibera CICR del 9.2.2000 si veda Cass. Civ., sezione prima, sent.22.05.2014, n.11400). Il capo più interessante della pronuncia in esame è, però – senza dubbio – quello relativo all’esame della domanda di nullità della clausola determinativa degli interessi, siccome usurari. A sostegno della propria pretesa, parte attrice ha prodotto una consulenza tecnica basata sull’applicazione di una formula di calcolo del TEG diversa rispetto a quella contenuta nelle Istruzioni della Banca d’Italia. Su questa rivista, più volte si è affrontato il tema del valore delle dette Istruzioni, evidenziando il paradosso di quella giurisprudenza che perviene all’applicazione di criteri di calcolo diversi, ricomprendendo nel Tasso effettivo applicato ad un rapporto di finanziamento voci escluse dalla rilevazione del Tasso Effettivo Globale Medio. Tale tesi, che in sostanza giunge a ritenere illegittime e/o comunque non vincolanti le tecniche di rilevazione e di formazione del TEGM rispetto alla normativa primaria (L.108/1996), pone gli istituti di credito di fronte ad una condizione obiettivamente inesigibile, costretti dapprima a disattendere quanto stabilito dall’organo di vigilanza (in modo forse discutibile, ma non manifestamente illegittimo) per non dover successivamente rispondere dell’applicazione di tassi in misura usuraria, per effetto di un mutato orientamento giurisprudenziale (così si è espresso, tra gli altri, il Tribunale di Torino, in persona della dott.ssa Maurizia Giusta, con sentenza del 17.02.2014 n.1244). Il Giudice milanese, nella sentenza qui in commento, per risolvere la questione è partito dall’analisi della formula matematica per la misurazione del TEG, fornita dalla Banca d’Italia e così composta: (interessi x 36500/numeri debitori) + (oneri su base annua x 100/accordato) Tale criterio di calcolo, analizzato anche nel dettaglio dei singoli fattori, è apparso di per sé congruo e ragionevole, nell’ambito – rammenta il Tribunale – dell’esercizio di quella discrezionalità tecnica, rispetto alla quale l’Autorità Giudiziaria deve prendere atto dei limiti del proprio sindacato. Al di là dell’esame nel merito della formula applicata, tuttavia, la motivazione fondamentale, che ha portato al rigetto in blocco delle pretese attoree, è tutta in punto di diritto. Le Istruzioni della Banca d’Italia, oltre a rispondere all’elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate. Il contesto normativo, inoltre, è rappresentato dalle disposizioni di legge ordinaria (L.108/1996 che ha modificato sia l’art.644 cp che l’art.1815 cc) periodicamente integrate dalle previsioni secondarie-ministeriali, le quali, a loro volta, hanno sempre previsto che le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del tasso soglia, si attengono ai criteri di calcolo indicati nelle Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia. Inoltre, il d.m. 1.7.2009, emanato a seguito della novella di cui alla legge n.2/2009, ha espressamente previsto la revisione delle Istruzioni in parola per tener conto delle modifiche normative in materia di commissione di massimo scoperto. È il legislatore secondario, dunque, ad aver indicato all’organo tecnico le modalità con le quali assicurare la conformità a legge delle Istruzioni in parola, senza in alcun modo menzionare la formula già adottata dalla Banca d’Italia per il calcolo del TEG. Tutto si tiene: la piramide normativa (norma primaria/norma secondaria/norma tecnica ulteriormente subordinata ed autorizzata) resta in piedi formalmente ed è congrua/ragionevole sostanzialmente, ragione per la quale il Tribunale è pervenuto all’affermazione che, non ravvisandosi gli estremi per disattendere o disapplicare le Istruzioni, non può tenersi conto di calcoli effettuati sulla base di formule differenti. Così, ogni doglianza – anche risarcitoria – di parte attrice è stata respinta, con l’aggravio della condanna alle spese in favore della banca....

MUTUI BANCARI: la deroga al divieto di anatocismo è consentita in base ad apposita pattuizione

Mer, 04/06/2014 - 17:21
LA MASSIMA Nel contesto normativo successivo all’entrata in vigore del T.U.B., la deroga al disposto dell'art. 1283 c.c. (divieto di anaticismo) è consentita in relazione a tutti i contratti di mutuo bancario, ma solo in base ad apposita pattuizione anteriore al sorgere del credito per interessi. Ai sensi dell’art. 3 della delibera 9.2.2000 del CICR, nelle operazioni di finanziamento in cui il rimborso del premio avviene mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore, l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. IL CONTESTO NORMATIVO Art. 3, comma 1, delibera CICR del 9.2.2000 Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica. LA DECISIONE Con l’affermazione del principio di diritto sopra evidenziato, la Corte di Cassazione, prima sezione civile, con sentenza del 22 maggio 2014, n.1140, ha definito i confini applicativi del disposto di cui all’art.1283 c.c. (“anatocismo”), nel contesto normativo vigente ratione temporis, in relazione ai contratti di mutuo bancario. In estrema sintesi, infatti, se, da un lato, la Suprema Corte ha sancito che, a seguito della mutata nozione e struttura del credito fondiario, rispetto a quest’ultimo non può configurarsi alcuna deroga al divieto di anatocismo ex art.1283 cc, dall’altro ha precisato che in tutti i contratti bancari di finanziamento stipulati sotto la vigenza della delibera CICR del 9.2.2000, che prevedano il rimborso del prestito mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, l’importo dovuto alla scadenza di ciascuna rata (comprensivo di interessi) può produrre ulteriori interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento – e dunque anche sulla quota di interessi corrispettivi – sempre che ciò sia stato espressamente previsto nel regolamento contrattuale. Con riferimento al caso di specie, il ragionamento della Cassazione può essere più agevolmente compreso. In particolare, trattasi di pronuncia resa sul ricorso presentato da un istituto di credito avverso la duplice pronuncia negativa (del Tribunale di Lucca - in rito - e della Corte d’Appello di Firenze - nel merito)  sulla propria opposizione allo stato passivo ex art.98 L.Fall. La Banca denunciava, in particolare, di essere stata ammessa solo parzialmente allo stato passivo di una società posta in liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del credito dovuto a titolo di interessi moratori, asseritamente dovuti sulle rate scadute (ed ancora a scadere, con decadenza dal beneficio del termine) del contratto di mutuo alla data di apertura della LCA, nonché - nella misura legale e sempre in via ipotecaria - per il periodo successivo alla LCA,  ai sensi dell’art.2855, comma terzo, cc. A dire della ricorrente, la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere applicabile ai mutui fondiari stipulati nella vigenza del TUB (e prima dell’entrata in vigore della delibera CICR del 9.2.2000) il divieto di anatocismo, per tre ordini di ragioni: 1) perché gli interessi corrispettivi del mutuo, una volta divenuti esigibili, vengono conglobati nel capitale da restituire, con la conseguenza che la maturazione sugli stessi degli interessi di mora non integra una fattispecie riconducibile all'art. 1283 c.c.; 2) perché, inoltre, in materia di mutuo fondiario gli interessi sugli interessi vanno riconosciuti in deroga al divieto di anatocismo; 3) perché, nei contratti di mutuo fondiario, l'anatocismo sarebbe consentito in virtù di un uso normativo. Tali argomentazioni sono state, tuttavia, respinte - punto per punto - dagli Ermellini, che hanno giudicato infondato il motivo di ricorso. In particolare, la Cassazione, contrariamente ad un orientamento molto radicato in parte della giurisprudenza di merito e ritrovato in alcune pronunce dell’Arbitro Bancario Finanziario (cfr., su tutte, Tribunale di Napoli, Dott. Nicola Mazzocca, ordinanza del 15-04-2014  e Arbitro Bancario Finanziario - Collegio di coordinamento, decisione del 28-03-2014, n.1875), ha affermato che la formazione delle rate di rimborso, nella misura composita predeterminata di capitale ed interessi, attiene alle mere modalità di adempimento di due obbligazioni poste a carico del mutuatario - aventi ad oggetto l'una la restituzione della somma ricevuta in prestito e l'altra la corresponsione degli interessi per il suo godimento - che sono ontologicamente distinte e rispondono a finalità diverse.   Tale diversità di natura ed autonomia di funzioni comporta che risultano pienamente applicabili le limitazioni previste dall'art. 1283 c.c., con la conseguenza che la banca mutuataria non può pretendere il pagamento degli interessi moratori sul credito scaduto per interessi corrispettivi. In tal senso, i giudici di legittimità richiamano - genericamente - le pronunce rese in casi analoghi. Sulla seconda argomentazione della Banca (in materia di mutuo fondiario gli interessi sugli interessi vanno riconosciuti in deroga al divieto di anatocismo), la Cassazione ha chiarito che la deroga al divieto di anatocismo per i mutui fondiari non può trovare albergo nel contesto normativo successivo all’introduzione del T.U.B., che detta all’art.38 la nozione di credito fondiario, ma non reca alcuna disposizione che preveda, come per il passato, che le somme dovute a titolo di rimborso delle rate di ammortamento dei mutui fondiari, comprensive di capitali e interessi, producono, di pieno di diritto, interessi dal giorno della scadenza. Tale “omissione” va ritenuta coerente - a detta del Supremo Collegio - con le mutate caratteristiche del credito fondiario. Quest’ultimo, in passato erogato da istituti di diritto pubblico, che collocavano presso i risparmiatori i propri crediti, attraverso le “cartelle fondiarie”, e assicuravano l’esatta corrispondenza tra il volume complessivo dei mutui in essere e le passività di uguale scadenza, di tal che l’obbligo di corrispondere gli interessi moratori sull’intero importo della rata scaduta era posto a tutela della stabilità dell’intero sistema e dell’interesse dei risparmiatori, è oggi (per la verità, gradualmente, a partire dal d.P.R. n.7/1976) erogato da qualsiasi ente bancario e si caratterizza per essere semplicemente un “finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca di primo grado su immobili” (art. 38, comma primo, TUB).  “Deve dunque concludersi” - spiega la Cassazione - “che, con l'entrata in vigore del t.u.b., la struttura del credito fondiario ha perso quelle peculiarità nelle quali risiedevano le ragioni della sua sottrazione al divieto di cui all'art. 1283 c.c”. La Suprema Corte ha, infine, escluso la vigenza in materia di un uso normativo, preesistente all'entrata in vigore del codice civile, che deroghi alla citata disposizione, in quanto gli usi normativi contrari, cui espressamente fa riferimento l’art. 1283 c.c., sono soltanto quelli formatisi anteriormente all'entrata in vigore del codice civile e, nello specifico campo del mutuo bancario ordinario, non è dato rinvenire, in epoca anteriore al 1942, alcun uso che consentisse l'anatocismo oltre i limiti poi previsti dalla richiamata disposizione codicistica. La Corte ha così rigettato il ricorso proposto dall’istituto di credito, ritenendo nel caso di specie infondate le doglianze di quest’ultimo, ma ha ben illustrato - concludendo - un principio di carattere generale: a partire dall’entrata in vigore del TUB, non è più ammessa l'automatica capitalizzazione degli interessi, ma trova applicazione il principio generale di cui all'art. 3 della delibera 9.2.2000 del CICR (emessa in attuazione del disposto del II comma dell'art. 120 del t.u.b. medesimo, introdotto dall'art. 25 del d.lgs. n. 342/99), il quale prevede che nelle operazioni di finanziamento in cui il rimborso del premio avviene mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. In altri termini: nei contratti di mutuo bancario, stipulati sotto la vigenza dell’art.3 delibera CICR 9.2.2000, è consentita la deroga al divieto di anatocismo di cui all’art.1283 c.c., ma solo in base ad apposita pattuizione anteriore al sorgere del credito per interessi....

ON.LE ROSTAN: IL SISTEMA GIUSTIZIA E LE SUE PROSSIME RIFORME

Mar, 03/06/2014 - 10:12
Roma, Piazza di Montecitorio 31.05.2014 In occasione della prossima riforma della giustizia abbiamo intervistato l’Onorevole Michela Rostan, eletta alla Camera dei deputati nelle elezioni politiche del 2013. I punti di maggiore criticità della Giustizia restano quelli del funzionamento del sistema giudiziario a causa dell’eccessivo carico di lavoro che affligge gli uffici giudiziari. L’inefficienza della giustizia civile in Italia è uno dei fattori che condizionano la competitività e rallentano la capacità e la crescita delle imprese. L’irragionevole durata dei processi, determina enormi costi per cittadini e imprese scoraggiando di fatto gli investimenti nel nostro Paese. L’Onorevole Rostan è componente della Commissione Giustizia a partire dal 14 marzo 2014. Prima ancora che deputato, giovane avvocato, e pertanto ben consapevole degli innumerevoli difficoltà esistenti nelle aule di giustizia e nella cancellerie. Abbiamo posto alcune semplici domande all’Onorevole Rostan  sui provvedimenti urgenti da adottare DA GIOVANE AVVOCATO, PRIMA ANCORA CHE DEPUTATO, QUALI TIPOLOGIE DI CRITICITÀ HA INCROCIATO DURANTE IL SUO PERCORSO PROFESSIONALE NELL'INTERFACCIARSI CON GLI UFFICI GIUDIZIARI? Senza dubbio, una delle più serie difficoltà che ho avuto modo di incontrare è la insufficienza numerica del personale addetto alle Cancellerie ed ai vari Uffici Giudiziari. Ritengo che l'efficiente funzionamento degli Uffici che svolgono le attività propedeutiche a quelle dei Magistrati sia un elemento imprescindibile ed un obiettivo minimo da raggiungere in occasione della prossima riforma della giustizia. Non possiamo più presentarci agli Avvocati, con aule d'udienza ingestibili, segreterie affollate, uffici ingolfati ed incapaci di rilasciare atti e copie in tempi ragionevoli. Tutto questo rende più incerta la realizzazione dei diritti di cittadini, professionisti ed imprese e rende il nostro sistema meno competitivo ed appetibile anche dal punto di vista degli investimenti. QUALI POTREBBERO ESSERE GLI ACCORGIMENTI ORGANIZZATIVI DA PREDISPORRE ALL'INTERNO DEGLI UFFICI GIUDIZIARI, PER LIMITARE IL PIÙ POSSIBILE I DISAGI DELL'UTENZA? Informatizzazione, smaterializzazione, svecchiamento del personale e sua riqualificazione. Non ci sono bacchette magiche per migliorare la qualità di un comparto o di un servizio che negli ultimi anni è stato abbandonato a se stesso e colpito da tagli orizzontali. Non si può fare altro che pensare ad una revisione complessiva dell'organizzazione più che a singoli accorgimenti. HA SENSO PARLARE DI "GIUSTIZIA" LADDOVE I PROCESSI POSSONO DURARE ANCHE ANNI RISPETTO ALLA DATA DI INIZIO DEGLI STESSI? Assolutamente no. Ha senso parlare di un sistema giudiziario efficiente allorquando questo contiene in tempi ragionevoli la durata dei processi. Tanto in sede civile quanto in sede penale, dove l'esigenza di concentrazione dei tempi è ancor più sentita dalle parti in causa che spesso vedono messi in discussione propri diritti fondamentali, come la libertà personale. Ritengo, pertanto, che questo Parlamento dovrebbe lavorare da un lato per reperire maggiori risorse da destinare al comparto giustizia, aumentando le disponibilità necessarie a coprire l'assunzione di nuovi magistrati. Dall'altro, bisognerebbe contestualmente lavorare affinché le risorse già attualmente disponibili possano essere liberate dai capitoli di spesa legati alle funzioni di Cancelleria, informatizzando quest'ultime, e spostate - tali risorse - sui capitoli di spesa del personale impegnato in sede giudicante. Al tempo stesso, infine, non si può prescindere da una seria revisione del processo, che pure è già stato fortemente condizionato dall'introduzione della mediazione obbligatoria, sulla quale nutro fortissime perplessità, e dagli ultimi interventi normativi, che porti in ogni caso alla compressione dei tempi della fase istruttoria.  COME VALUTA LA POSSIBILITÀ DI SPINGERE AFFINCHÉ IL GOVERNO ACCELERI SULLA INFORMATIZZAZIONE E LA SMATERIALIZZAZIONE DEL PROCESSO SIA CIVILE CHE PENALE? Credo sia l'unica vera via d'uscita alla quale tutte le parti in gioco, dal Governo, all'Avvocatura e passando per la Magistratura, dovrebbero protendere. Personalmente ho fortemente spinto affinché venisse ripristinato il funzionamento del servizio "giustizia map" disponibile sul sito del Ministero della Giustizia e questo per dare il senso di un impegno anche di carattere personale nell'interesse del settore. Ovviamente si può e si deve fare di più. Immagino che presto tutto il Paese e, dunque, non solo pochi Tribunali all'avanguardia, possano provvedere alla completa smaterializzazione del fascicolo, alla condivisione in rete degli atti di causa, della documentazione processuale, dei provvedimenti giudiziari. Non solo. Bisogna informatizzare il processo a 360° gradi, intervenendo sulle modalità di pagamento delle spese di giustizia, dei diritti per il rilascio delle copie, perfino dei compensi per i CTU e perché no, pensare di agevolare fiscalmente quei soggetti privati che più velocemente di altri si adeguano ad un sistema giudiziario informatizzato. Ritengo, ad esempio, ragionevole, che si possa procedere a creare un sistema telematico di notifica degli atti giudiziari, parallelo a quello attualmente previsto che si basa sul lavoro degli Ufficiali Giudiziari. Perchè, ad esempio, non incentivare, quanto meno nel campo dei rapporti giuridici intercorrenti fra imprese, l'ipotesi che le stesse, all'atto della stipula di un contratto, si impegnino a riconoscere reciprocamente la possibilità di notificare eventuali atti giudiziari per controversie scaturenti dalla applicazione di quel contratto, attraverso l'uso dei rispettivi indirizzi di posta elettronica certificata? Quanto risparmieremmo in termini economici, processuali e quanto ne guadagneremmo in credibilità ed abbreviazione dei tempi di notifica? QUALI PROVVEDIMENTI RITIENE IMPROCRASTINABILI PER RIDARE SLANCIO E NUOVA CENTRALITÀ ALLA FIGURA PROFESSIONALE DELL'AVVOCATO? L'Avvocato deve essere posto al centro della riforma della giustizia. E' la figura dell'Avvocato che rappresenta il front - office del sistema giustizia, alla quale il cittadino si rivolge in prima istanza per cercare di concretizzare un proprio diritto. Non si può prescindere, dunque, da un'interlocuzione forte con una delle categorie più vessate negli ultimi anni. Il neo - Ministro della Giustizia, Andrea Orlando, su questo punto ha invertito la rotta dei precedenti Governi, ripristinando un dialogo con le rappresentanze forensi e ponendo al centro di ogni provvedimento anche i bisogni professionali degli Avvocati oltre che quelli dell'utenza. Un tempo la figura dell'Avvocato era considerata perfino più prestigiosa di quella del Magistrato. Credo che il modo migliore per far si che la categoria forense possa nuovamente trovare centralità, sia quello di mettere l'Avvocato al servizio del Giudice e del "processo". L'Avvocato, a mio avviso, deve poter svolgere una funzione adiuvante rispetto a quella del Magistrato, deve poter compiere direttamente una pluralità di attività senza necessità della mediazione del funzionario di Cancelleria o del Giudicante, deve essere, dunque, concepito come professionista che svolge un ruolo di garanzia non soltanto per la parte, ma per l'intera collettività. Attività di notifica, di estrazione copia ed attestazione di conformità, di predisposizione di atti intraprocessuali, di accertamento e di verifica, di tipo istruttorio, possono e devono a mio avviso essere compiuti direttamente dall'Avvocato. Questo, oltre a comportare un recupero di centralità del Professionista Legale nel processo, determinerebbe, a mio avviso, un'esaltazione della figura stessa dell'Avvocato ed un alleggerimento del sistema giudiziario. CHE NE PENSA DELLA POSSIBILE SOPPRESSIONE DI ALCUNI UFFICI DEL GIUDICE DI PACE STRATEGICI, COME BARRA, MARANO O ACERRA, E DELL'ASSEGNAZIONE DEI COMUNI DI CASORIA, CASAVATORE ED ARZANO AL TRIBUNALE DI NAPOLINORD? Personalmente mi sto impegnando affinché il Giudice di Pace di Acerra e di Barra possono sfuggire alla soppressione. Ho chiesto la riapertura dei termini previsti dal testo di riforma della geografia giudiziaria, entro i quali i Comuni sono legittimati a formulare ex novo o sanare le istanze di conservazione degli Uffici. Per Napoli ho chiesto possa essere riservato un trattamento ad hoc per la sede di Barra, conservando la stessa quale Sede Distacca del Giudice di Pace di Via Foria. Ho motivato questa mia posizione sul fatto che sia il Comune di Napoli che il Comune di San Giorgio hanno chiesto di conservare gli Uffici ed al tempo stesso si sono impegnati a sostenerne i costi di gestione. La Caserma Garibaldi, inoltre, è a mio avviso inidonea ad ospitare tutta l'attività di Barra. In ogni caso ho depositato un'interrogazione ad Orlando chiedendo di riaprire questi termini e conservare Barra in quanto Sezione Distaccata di un Comune che è anche una Città Metropolitana. Per Casoria, Casavatore ed Arzano, ho chiesto una cosa molto semplice: inserire questi Comuni nel Circondario del Tribunale di Napoli e non in quello di Napoli Nord. Questo perchè si tratta di Comuni confinanti con Napoli, geograficamente e logisticamente collegati al Capoluogo la cui collocazione nel Circondario di Napoli Nord mi è parsa sin da subito quantomeno inappropriata. Vedremo....

AVVOCATI: censura per l’avvocato che accetti di seguire una causa contro due vecchi clienti

Lun, 02/06/2014 - 14:44
E’ sanzionato con la censura l’avvocato che accetta di seguire una causa contro due vecchi assistiti, l’uno in un procedimento penale e l’altro in un’attività stragiudiziale. Questo è il principio di diritto sotteso alla pronuncia n. 11024 della Cassazione civile, sezioni unite del 25 marzo e pubblicata il 20 maggio 2014 in materia di disciplinare avvocati. Nel caso di specie, un avvocato ha proposto ricorso avverso la decisione del Consiglio Nazionale Forense che lo aveva censurato per aver accettato l’incarico di sporgere denunzia – querela in danno di due soggetti in favore dei quali, nel contempo, espletava attività difensiva. Ad avviso del ricorrente, la pronunzia del Consiglio Nazionale Forense meritava censura per non aver riscontrato il difetto di correlazione tra incolpazione (riferita alla violazione dell’obbligo, ex art. 37 del codice deontologico, di astenersi dal prestare la propria attività professionale quando determini conflitto con gli interessi di un assistito) e decisione disciplinare (riferita alla violazione dell’obbligo, ex art. 51 del codice deontologico, di astenersi dall’assunzione di un incarico professionale contro ex cliente in assenza delle indicate condizioni e, in particolare, prima del decorso di almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale). Ebbene, la Suprema Corte, chiamata a pronunziarsi sulla questione, richiamando tra l’altro precedenti orientamenti giurisprudenziali in merito, ha affermato che in tema di procedimento disciplinare “la necessaria correlazione tra addebito contestato e decisione disciplinare non rileva in termini puramente formali. La regola correlativa, infatti, mirando a garantire pienezza ed effettività del contraddittorio sul contenuto dell’accusa ed a evitare che l’incolpato sia condannato per un fatto rispetto al quale non abbia potuto esplicare difesa, può ritenersi violata esclusivamente in presenza di modificazione degli elementi essenziali della materialità del fatto addebitato, che si traduca in effettivo pregiudizio per la possibilità di difesa e, dunque, solo in caso di radicale trasformazione dei profili fattuali della fattispecie concreta che ingeneri incertezza sullo stesso oggetto dell’imputazione”. Il passaggio dell’inquadramento della fattispecie de quo dall’art. 37 al 51 del Codice deontologico è, dunque, solo una modifica della qualificazione giuridica, modifica che attiene ad un piano meramente formale e non sostanziale. Alla luce di tali considerazioni, dunque, la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso  ...

ASSEGNO BANCARIO - FIRMA APOCRIFA: la Banca non è responsabile se la falsità non emerge ictu oculi

Ven, 30/05/2014 - 16:41
In tema di pagamento di assegni di conto corrente che si assumano falsificati o alterati, la diligenza della banca trattaria nel riscontrare la corrispondenza delle firme di traenza allo specimen depositato dal correntista va ravvisata quando, ad un esame attento – benché a vista – del titolo, la difformità delle sottoscrizioni non sia rilevabile ictu oculi, in quanto la banca non è tenuta a predisporre particolari attrezzature idonee ad evidenziare il falso o l’alterazione mediante strumenti meccanici o chimici, né si richiede che i suoi dipendenti abbiano una particolare competenza in grafologia. E’ questo il principio di diritto statuito dalla sentenza pronunziata dal Tribunale di Napoli, nella persona del dott. Fabio Perrella, in data 28/05/2014 in materia di assegni con firma apocrifa. Nel caso di specie, una società aveva convenuto in giudizio la Banca al fine di sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito del pagamento di un assegno indebitamente addebitato sul proprio conto corrente ed effettuato senza il preventivo accertamento della corrispondenza tra le firme di traenza e lo specimen depositato dalla predetta società presso l’istituto di credito convenuto. A sua volta la Banca, costituitasi in giudizio, aveva eccepito di essere stata semplice banca trattaria e che pertanto alcuna responsabilità potesse esserle imputata atteso che l’assegno, al momento della estinzione per stanza, non presentava alcuna difformità rilevabile ictu oculi né abrasioni. Ebbene, il Tribunale di Napoli ha preliminarmente rilevato come la responsabilità fatta valere dal correntista nei confronti della banca sia di tipo contrattuale con le relative conseguenze in termini di ripartizione dell’onere della prova. Pertanto, spetta al debitore l’onere di provare l’esatto adempimento della propria obbligazione, che costituisce il fatto estintivo dell’altrui pretesa risarcitoria, mentre il creditore può limitarsi ad allegare l’altrui inadempimento in modo specifico. Nel caso de quo, la banca traente aveva dato prova di aver esattamente adempiuto la propria obbligazione con la diligenza del c.d. buon banchiere ex art.1176 secondo comma cc, atteso che la firma di traenza era stata ricalcata dalla traccia originale preesistente e risultava essere una riproduzione molto fedele a quella dell’effettivo titolare al momento dello specimen depositato in banca. Alla luce di tali circostanze, il Tribunale di Napoli, rilevato che la difformità delle sottoscrizioni non potesse essere rilevata ictu oculi dalla banca e che, dunque, alcuna responsabilità ex art.43 L.A. potesse essere attribuita a quest’ultima, ha rigettato la domanda risarcitoria avanzata dalla società. In tal senso, si segnala altresì la sentenza n.6513 pronunziata in data 20/03/2014 dalla Cassazione civile e già oggetto di approfondimento sulla rivista secondo la quale “nel caso di falsificazione di assegno bancario nella firma di traenza, la misura della diligenza richiesta alla banca nel rilevamento di detta falsificazione è quella dell'accorto banchiere, avuto riguardo alla natura dell'attività esercitata, alla stregua del paradigma di cui al secondo comma dell'art. 1176 cod. civ. Ne consegue che spetta al giudice del merito valutare la rispondenza al predetto paradigma della condotta richiesta alla banca in quel dato contesto storico e rispetto a quella determinata falsificazione, attivando così un accertamento di fatto volto a saggiare, in concreto e caso per caso, il grado di esigibilità della diligenza stessa; verifica che, di regola, verrà a svolgersi in base ad un apprezzamento rivolto a verificare se la falsificazione sia, o meno, riscontrabile attraverso un attento esame diretto, visivo o tattile, dell'assegno da parte dell'impiegato addetto, in possesso di comuni cognizioni teorico tecniche, ovvero pure in forza di mezzi e strumenti presenti sui normali canali del mercato di consumo e di agevole utilizzo, o, piuttosto, se la falsificazione stessa sia, invece, riscontrabile soltanto tramite attrezzature tecnologiche sofisticate e di difficile e dispendioso reperimento e/o utilizzo o tramite” ....

CONCORDATO PREVENTIVO: la valutazione di fattibilità economica compete solo ai creditori

Ven, 30/05/2014 - 15:27
Compete solo ai creditori chirografari, e non anche al giudice di merito, valutare la reale fattibilità economica del concordato preventivo oggetto della relazione del professionista attestatore. È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, prima sezione civile, che con la sentenza n.11423 depositata il 22 maggio 2014, ha deciso in merito ad un ricorso proposto da una società in liquidazione, avverso la decisone del giudice di appello che, nel dichiarare inammissibile la proposta di concordato preventivo , non si era limitata ad esercitare un sindacato sulla fattibilità della stessa, ma aveva evidenziato alcuni aspetti rilevanti in ordine alla sua serietà e idoneità ad essere adeguatamente valutata dai creditori. Ebbene, i Giudici di legittimità, chiamati a pronunciarsi sul caso de quo, hanno ribadito il principio, enunciato in una recente pronuncia a Sezioni Unite, secondo il quale il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica del concordato preventivo non ha particolari limiti; la fattibilità economica, invece, è intrisa di valutazioni prognostiche fisiologicamente opinabili e comportanti un margine di errore e di rischio, del quale è ragionevole siano arbitri i soli creditori, in coerenza con l'impianto generale prevalentemente contrattualistico dell'istituto del concordato.  Di conseguenza , continuano gli Ermellini, con riferimento alla fattibilità economica, esiste un solo profilo su cui si esercita il sindacato officioso del giudice (fermo, ovviamente, il controllo della completezza e correttezza dei dati informativi forniti dal debitore ai creditori, con la proposta di concordato e i documenti allegati, ai fini della consapevole espressione del loro voto): quello della verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta non attitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati, ossia a realizzare la causa concreta del concordato stesso, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi, mediante una – sia pur minimale – soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo ragionevole (causa in astratto). Di fronte alla manifesta irrealizzabilità del piano, invero, non c'è da effettuare valutazioni o da assumere rischi di sorta. Alla luce di tali considerazioni, la Corte ha accolto il ricorso e cassato la sentenza impugnata....

AVVOCATI: quale il dies ad quem per la reiscrizione all'albo?

Ven, 30/05/2014 - 10:37
In presenza di una domanda di re iscrizione nell'albo degli avvocati di colui che abbia in precedenza subito la sanzione disciplinare della cancellazione, non trova applicazione, in via di interpretazione analogica, l'art. 47 del r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578 - secondo cui l'avvocato radiato non può esservi nuovamente iscritto prima che siano trascorsi cinque anni dal provvedimento di radiazione - in quanto la cancellazione è sanzione meno grave della radiazione. È quanto stabilito dalla Cassazione con la sentenza n. 10921 del 19 maggio 2014, con cui le sezioni unite sono state chiamate a decidere sul ricorso presentato da un professionista - dichiarato colpevole dei reati di peculato e falso ideologico - avverso la pronuncia del CNF di diniego della richiesta di re iscrizione all'Albo dopo la cancellazione. I Giudici di legittimità hanno voluto sostenere, ancora una volta, il principio distintivo tra le sanzioni disciplinari della cancellazione e della radiazione, seguendo il solco tracciato dalle precedenti pronunce n. 11653/2008 e n. 22785/2012. Già nella richiamata sentenza n. 11653 del 12 maggio 2008, la Corte ha fatto notare, infatti,  come nel quadro normativo di riferimento non sia contemplato un termine minimo dopo il quale è possibile richiedere la re iscrizione, potendosi fondare, quest'ultima, unicamente sul riacquistato possesso del requisito della condotta "specchiatissima ed illibata" di cui all'art. 17, n. 3, del regio decreto 1578. Vero è che l'attualità di tale requisito è accertata e valutata autonomamente dal Consiglio dell'Ordine di riferimento, secondo il procedimento previsto dall'art. 31 del Codice Deontologico per la prima iscrizione. Se, infatti, l'esclusione dell'applicazione del termine previsto per la radiazione consente al professionista di chiedere la nuova iscrizione prima dei cinque anni dalla sanzione disciplinare, resta comunque ad insindacabile giudizio dell'Ordine - e del CNF in seconda istanza - la valutazione sull'attuale sussistenza dei requisiti di onorabilità. L'elencazione contenuta nell'articolo 40 chiarisce comunque l'intenzione del legislatore di voler prevedere una graduazione delle sanzioni disciplinari, dalla meno alla più grave; la non espressa previsione di un termine per la riabilitazione professionale dopo la cancellazione esclude la possibilità di un'applicazione analogica dell'art. 47 (nel quale peraltro, senza possibilità di confusione tra i due istituti, si parla solo di radiazione e non di cancellazione). Alla luce di tali considerazioni, la Suprema Corte ha accolto il ricorso e cassato la sentenza impugnata....

AVVOCATI: maggiori compensi al legale più abile

Gio, 29/05/2014 - 13:28
Nei casi in cui il difensore di una parte riesca a far emergere la fondatezza della propria pretesa e l’infondatezza degli assunti di controparte senza dover ricorrere a prove costituende ma solo grazie al proprio apporto argomentativo, il Giudice ha la possibilità di aumentare il compenso ai sensi dell’art. 4, comma 8, del D.M. n.55/2014. E’ questo il principio di diritto statuito dal Tribunale di Verona, in persona del dott. Massimo Vaccari, con sentenza pronunziata in data 23/05/2014 e relativa ai nuovi parametri forensi introdotti dal  d. m.55/2014. Nel caso di specie, i soci collettivisti di una società avevano convenuto in giudizio la banca al fine di sentir revocare il decreto ingiuntivo con il quale era stato ingiunto loro il pagamento di un’ingente somma in virtù di un rapporto di conto corrente intrattenuto con l’istituto di credito convenuto. Ebbene, il Tribunale di Verona, chiamato a pronunziarsi su tale opposizione, ha rigettato la domanda degli attori in quanto palesemente infondata e, nel regolamentare le spese di lite, ha statuito che le stesse dovessero essere poste a carico degli attori, in applicazione del criterio della soccombenza, e che dovessero essere liquidate applicando i nuovi parametri forensi introdotti dal d.m. 55/2014. In particolare, il Giudice ha ritenuto che, nella fattispecie in esame, fosse possibile applicare l’art. 4, comma 8, del d.m. 55/2014 in considerazione della manifesta fondatezza degli assunti della resistente banca e che pertanto dovesse essere premiata l’abilità tecnica dell’avvocato che, attraverso le proprie difese, era riuscito a far emergere che la prestazione del suo assistito fosse chiaramente e pienamente fondata nonostante le difese avversarie. Ed infatti, il Tribunale di Verona ha evidenziato come l’art.4 del d.m. 55/2014 avesse sostanzialmente recepito l’orientamento del Consiglio di Stato che aveva chiesto l’introduzione della c.d. “soccombenza qualificata”, ovvero di un significativo aumento del compenso a carico della parte soccombente quando le difese della parte vittoriosa siano risultate manifestamente fondate, e ciò al fine di scoraggiare le liti temerarie e, nello stesso tempo, valorizzare l’abilità tecnica dell’avvocato che, nelle proprie difese, “sia riuscito a dimostrare la fondatezza dei propri assunti grazie al proprio apporto argomentativo. Alla luce di tali considerazioni, dunque, il Giudice, dando concreta ed innovativa applicazione alla nuova disciplina dettata sui compensi degli avvocati, ha aumentato il compenso spettante al difensore della banca resistente con un incremento sino ad un terzo della parcella che sarebbe stata liquidata normalmente....

FALLIMENTO: il fallito è legittimato proporre istanza di condono fiscale

Gio, 29/05/2014 - 13:17
L’imprenditore fallito, in caso di inerzia del curatore, ha la facoltà di proporre istanza di condono fiscale in quanto, alla luce dell’art.16 Legge 289/2002, conserva la qualità di soggetto passivo del rapporto tributario ed è esposto alle sanzioni conseguenti alla definitività dell’atto impositivo. La giurisdizione del tribunale fallimentare sull’ammissione dei crediti al passivo non può estendersi su questioni riguardanti il debito tributario perché di competenza esclusiva delle commissioni tributarie.  È quanto precisato dalla Corte di Cassazione, sesta sezione, con ordinanza n.6248 pubblicata il 18 marzo 2014, che ha respinto il ricorso di una società la quale aveva impugnato la sentenza di secondo grado che aveva riconosciuto all’amministratore di una società dichiarata fallita il diritto di domandare condono fiscale per tributi dovuti in ragione della precedente attività d’impresa. La Suprema Corte, richiamando la precedente giurisprudenza ed evocando la norma di cui all’art.16, L. 289/2002 in tema di chiusura delle liti fiscali, ha affermato che a seguito della sentenza di fallimento, legittimato a domandare la definizione agevolata con il condono fiscale è anche il contribuente fallito ove il curatore non abbia assunto alcuna iniziativa in tal senso. La dichiarazione di fallimento, infatti, non priva l’imprenditore della qualità di soggetto passivo del rapporto tributario anche considerato che potranno ancora essere erogati nei suoi confronti provvedimenti sanzionatori che conseguono alla definitività dell'atto impositivo e all’inerzia del curatore, per cui deve essere riconosciuta allo stesso una tutela giurisdizionale. Inoltre la Corte ha precisato che la giurisdizione del Tribunale fallimentare sull'accertamento dei crediti e sulla loro ammissione al passivo non può estendersi a questioni sulla debenza dei tributi (o di sanzioni tributarie) o a tributi in genere, in quanto l'art.12, comma 2, Legge 448/2001 ha attribuito per tale fattispecie una giurisdizione esclusiva delle commissioni tributarie. La Corte ha rigettato il ricorso e condannato la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio....

Detenzione senza titolo di un immobile pignorato: danno risarcibile in favore del custode giudiziario

Gio, 29/05/2014 - 10:52
"Nell'ipotesi di detenzione di un immobile pignorato in forza di titolo non opponibile alla procedura esecutiva, ai sensi dell'art. 2913 cod. civ. (nella specie preliminare di vendita successivo alla trascrizione del pignoramento del bene), è configurabile, in favore del custode giudiziario autorizzato ad agire in giudizio, un danno risarcibile derivante dall'impossibilità di una proficua utilizzazione del bene pignorato e dalla difficoltà a che il bene sia venduto, quanto prima, al suo effettivo valore di mercato”. Questo è il principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, sezione terza, che con la sentenza n.924 del 16 gennaio 2013 ha deciso, in primo luogo, sull’opponibilità al custode giudiziario e, dunque, alla procedura esecutiva, del possesso del bene acquisito da un terzo per effetto del preliminare di compravendita, nonché del trasferimento della proprietà conseguente alla sentenza ex art.2932 c.c., successivi alla trascrizione del pignoramento.  Nel caso di specie, un custode giudiziario ha agito contro un soggetto che occupava senza titolo l’immobile pignorato, chiedendo la condanna al rilascio dell’immobile e al pagamento dell’indennità per l’occupazione abusiva. Il convenuto affermava di occupare legittimamente l’immobile in virtù di un contratto preliminare di compravendita siglato con il debitore esecutato, contro il quale, proponeva azione ai sensi dell’art.2932 c.c., per conseguire il definitivo trasferimento della proprietà e il risarcimento del danno. Il debitore esecutato, promittente venditore, chiamava in garanzia l’istituto di credito che aveva incardinato la procedura esecutiva immobiliare.  Il Tribunale rigettava la domanda del custode giudiziario e accoglieva, invece, la domanda proposta dal promittente acquirente, trasferendo definitivamente a suo favore la proprietà dell’immobile e condannando il promittente venditore inadempiente, al risarcimento del danno. In appello, la sentenza di primo grado era integralmente riformata.  Ebbene, nella sentenza in commento, la Corte ha precisato che, per effetto dell'art. 2913 cod. civ., il possesso conseguente alla stipula del contratto preliminare di compravendita, successiva alla trascrizione del pignoramento, è un titolo di detenzione che non è opponibile al creditore pignorante e ai creditori che intervengono nell'esecuzione, e, quindi, alla procedura esecutiva, venendo in questione un atto di alienazione di bene sottoposto a pignoramento. La citata disposizione normativa, infatti, è chiara nel sancire l'inefficacia verso il creditore procedente e i creditori intervenuti delle alienazioni del bene pignorato successive al pignoramento stesso. Peraltro, una giurisprudenza consolidata, ha negato all'acquirente a titolo particolare del bene pignorato, la possibilità di svolgere le attività processuali inerenti al suo subingresso nella qualità di soggetto passivo dell'esecuzione, negandogli la legittimazione a proporre opposizione agli atti esecutivi (Cass. 23 gennaio 2009, n. 1703), ad intervenire in via adesiva, essendogli consentita solo l'opposizione di terzo ex art. 619 cod. proc. civ. (Cass. 28 giugno 2010, n. 15400). Pertanto, nel caso esaminato dalla Corte, il promittente acquirente occupava l’immobile pignorato senza titolo. La Corte, poi, ha affrontato una seconda questione, relativa alla configurabilità di un danno risarcibile a favore della custodia giudiziaria, causato dall’occupazione abusiva dell’immobile e dall’impossibilità di provvedere alla gestione attiva e alla utile collocazione del bene sul mercato. A tal proposito, i Giudici di legittimità hanno osservato come il custode giudiziario, quale organo pubblico della procedura esecutiva, agisca per raggiungere le finalità di conservazione e amministrazione nonché per assicurare il buon esito dell'esecuzione con la vendita dei beni.Tali funzioni, però, non vanno intese solo nel senso tradizionale d'incasso dei canoni, ma consistono anche in un’attività di gestione attiva della collocazione del bene sul mercato, con forti analogie rispetto alle attività liquidatorie del curatore fallimentare. Ebbene, secondo la Corte non vi è dubbio che l’occupazione abusiva di un immobile pignorato frapponga un ostacolo all'utile svolgimento della procedura esecutiva e all’attività del custode, sia rispetto alla vendita forzosa del bene, sia rispetto all'eventuale utilizzazione fruttifera del bene nelle more della procedura.Tale occupazione, infatti, rende estremamente difficile la vendita forzosa e, comunque, determina una rilevante riduzione del valore dello stesso bene.Pertanto, è senz’altro configurabile il risarcimento a favore della procedura esecutiva (e del custode giudiziario, che la rappresenta), da parte del detentore senza titolo dell'immobile pignorato.  In virtù di quanto statuito dall’art. 2912 cod. civ., naturalmente, su tale risarcimento si estende il pignoramento....

ECCESSIVA DURATA DEL PROCESSO: è auspicabile un intervento legislativo

Mer, 28/05/2014 - 15:50
La questione di legittimità posta in riferimento alla norma che impedisce di proporre domanda di equa riparazione per l’eccessiva durata del processo è inammissibile, sebbene l'inammissibilità della questione non esclude l'esigenza di evidenziare l’intollerabilità dell'eccessivo protrarsi dell'inerzia legislativa nel dare soluzione a siffatto problema.   È il principio espresso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 30 del 2014, decidendo sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 1, lettera d), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134, in riferimento agli artt. 3, 111, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.   Nel caso di specie, un creditore era stato ammesso al passivo del fallimento di un imprenditore senza però, a distanza di anni, avere piena soddisfazione del proprio credito, a causa degli eccessivi tempi di durata del processo.   Impedito il risarcimento del danno a causa dell’art. 4 della legge 24 marzo 2001, n. 89 che dispone che «La domanda di riparazione può essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dal momento in cui la decisione che conclude il procedimento è divenuta definitiva», il creditore ha proposto questione di legittimità della norma con l’art. 3 Cost. in quanto consentirebbe di agire in giudizio a chi lamenti l’eccessiva durata di un processo che si è concluso, e non anche a chi si dolga dell’eccessiva durata di quello ancora pendente, nonostante nel secondo caso la lesione appaia più grave.   Il creditore poneva la questione di legittimità anche in relazione all’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, il quale sebbene non imponga la previsione di specifici rimedi risarcitori in caso di violazione, riconosce comunque agli Stati membri la possibilità di perseguire lo scopo della norma comunitaria anche ricorrendo a strumenti di natura risarcitoria.   Secondo la Consulta, però, l’intervento additivo invocato dal rimettente non è possibile per due motivi. Sia per l’inidoneità dell’eventuale estensione a garantire l’indennizzo della violazione verificatasi in assenza della pronuncia irrevocabile, sia perché la modalità dell’indennizzo non potrebbe essere definita “a rime obbligate” a causa della pluralità di soluzioni normative in astratto ipotizzabili a tutela del principio della ragionevole durata del processo.   Per la Corte la Convenzione accorda allo Stato aderente ampia discrezionalità nella scelta del tipo di rimedio interno tra i molteplici ipotizzabili, ma nel caso in cui opti per quello risarcitorio, detta discrezionalità incontra il limite dell’effettività, che deriva dalla natura obbligatoria dell’art. 13 CEDU, secondo il quale: «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale […]».   “Il vulnus riscontrato e la necessità che l’ordinamento si doti di un rimedio effettivo a fronte della violazione della ragionevole durata del processo, se non inficiano impongono tuttavia di evidenziare che non sarebbe tollerabile l’eccessivo protrarsi dell’inerzia legislativa in ordine al problema individuato nella presente pronuncia”, in questo modo ha concluso la Consulta.   Per ulteriori approfondimenti in materia si veda:   EQUA RIPARAZIONE: INDENNIZZABILE ANCHE IL RITARDO NELL’ADEMPIMENTO AL “DECRETO PINTO” DIRITTO ALL’EQUA RIPARAZIONE PER IL MANCATO RISPETTO DEL TERMINE RAGIONEVOLE DEL PROCESSO EQUA RIPARAZIONE: IL MINISTERO INADEMPIENTE RISPONDE DI DANNO DA RITARDO EX ART.114 CPA EQUA RIPARAZIONE: IL TERMINE SEMESTRALE PER LA DOMANDA DECORRE DALLA LETTURA PUBBLICA DEL DISPOSITIVO IN CASSAZIONE IRRAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO: IL RISARCIMENTO SPETTA ANCHE AL CONTUMACE...

IPOTECA: il mancato rinnovo non determina la perdita del diritto di credito

Mar, 27/05/2014 - 16:29
La mancata rinnovazione dell’ipoteca non determina la perdita del credito o del diritto del creditore di rinnovarla anche in un secondo momento, in quanto l’iscrizione del diritto di garanzia non è elemento costitutivo del credito ma semplicemente atto di opponibilità del proprio diritto rispetto a quello degli altri creditori.  L’esperimento di una procedura esecutiva non rileva ai fini del rinnovo dell’iscrizione ipotecaria a meno che non sia stato emesso - prima della scadenza di detto termine ventennale - il decreto di trasferimento del bene ipotecato. Così si è pronunciata la Corte di Cassazione con la sentenza n. 7498, pubblicata in data 14/05/2012, in risposta alle opposizioni di parte ricorrente, la quale sosteneva che la prescrizione dell'ipoteca sarebbe stata interrotta, non solo dalla richiesta di rinnovazione ex art. 2847 cod. civ., ma anche dall'azione espropriativa iniziata dal creditore ipotecario o dall'intervento di costui nel processo espropriativo iniziato da altri. Gli Ermellini hanno osservato, infatti, che l’iscrizione di ipoteca non è elemento costituivo del diritto di credito determinando, invece, solamente una sua efficacia relativa, da opporre rispetto agli altri creditori. Da ciò discende che la sua estinzione per mancato rinnovo non determina anche la sua estinzione come diritto.  Il grado ipotecario, in conclusione, è rilevante ai fini del rapporto tra creditore e creditore e non tra creditore e debitore. L’autonomia tra ipoteca e titolo ipotecario, implica, conseguentemente, che nel caso in cui il titolo ipotecario sia anche titolo esecutivo, il venir meno dell’ipoteca abbia quale unico effetto quello di privare il creditore procedente della prelazione e farlo regredire al grado di chirografario. In altri termini, ferma l’inopponibilità erga omnes dell’ipoteca, stante il suo mancato rinnovo, il creditore ipotecario resta titolare del proprio diritto di credito. Quest’ultimo potrà avvalersi in futuro del proprio diritto di prelazione ed iscrivere, in forza del medesimo titolo, nuovamente ipoteca, fatti salvi gli effetti delle iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli frattanto iscritte e trascritte....

PROCURA GENERALE ALLE LITI: il giudice deve invitare la parte a sanare l'omesso deposito

Mar, 27/05/2014 - 15:49
In caso di omesso deposito della procura generale alle liti, che sia stata semplicemente enunciata o richiamata negli atti della parte, il giudice è tenuto, in adempimento del dovere impostogli ex art. 182 cpc, ad invitare la parte a produrla. È questo il principio di diritto sotteso alla sentenza n. 11359 pronunciata dalla Cassazione civile, sezione terza, in data 22 maggio 2014. Nel caso di specie, la sentenza trae origine dal ricorso presentato da una nota compagnia di assicurazione avverso la sentenza della Corte di Appello che aveva dichiarato la sua contumacia per difetto di procura alle liti e, conseguentemente, aveva omesso di pronunziarsi in merito all’appello incidentale dalla stessa proposto. Ad avviso della appellante la Corte territoriale, dopo aver preso atto della mancata produzione della procura alle liti “asseritamente apposta" in calce alla copia notificata della citazione introduttiva del giudizio di primo grado, aveva provveduto a dichiarare la contumacia della parte senza formulare invito a sanare la mera irregolarità dell’atto e dei documenti relativi alla costituzione in giudizio ex art.182 cpc. Ebbene, gli Ermellini, chiamati a pronunziarsi sul caso de quo, hanno affermato il principio per il quale l’art.182 c.p.c., comma 2, secondo cui “il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione può assegnare un termine per la regolarizzazione della costituzione in giudizio”, dev'essere interpretato anche alla luce della modifica apportata dalla L. n. 69 del 2009, art. 46, comma 2, nel senso che il giudice deve promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio e indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc, senza il limite delle preclusioni derivanti da decadenze processuali. In sintesi, dunque, ad avviso dei giudici di legittimità il giudice che rilevi l’omesso deposito della procura alle liti richiamata negli atti della parte è tenuto ad invitare quest’ultima a produrre l’atto mancante e tale invito può e deve essere fatto in qualunque momento, anche dal giudice di appello e solo in esito ad esso il giudice deve adottare le conseguenti determinazioni circa la costituzione della parte in giudizio, reputandola invalida solo se l’invito sia rimasto infruttuoso. Alla luce di tali considerazioni, la Suprema Corte ha accolto il ricorso principale, cassando la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello in diversa composizione. Detta sentenza è fondamentale in quanto ha riconosciuto un preciso dovere a carico del Giudice nella gestione del processo per cui dovrà espressamente invitare la parte al deposito della procura generale alle liti enunciata nella difesa....

OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO: se il creditore opponente non produce il fascicolo della fase monitoria, il giudice non può tenerne conto.

Mar, 27/05/2014 - 14:53
La documentazione posta a fondamento del ricorso per decreto ingiuntivo è destinata, per effetto dell'opposizione e della trasformazione in giudizio di cognizione ordinaria, ad entrare nel fascicolo del ricorrente, restando a carico della parte l'onere di costituirsi in giudizio depositando il fascicolo contenente i documenti offerti in comunicazione. Ne consegue che in difetto di tale produzione, essa non entra a fare parte del fascicolo d'ufficio e il giudice non può tenerne conto. È quanto stabilito dal Tribunale di Catania, nella persona del Dott. Giorgio Marino, con la sentenza emessa il 24/03/2014 nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in cui non era stato prodotto, dal creditore opposto, il fascicolo della fase monitoria. Il Giudice ha ribadito, infatti, il principio già espresso in Cassazione, secondo il quale, in materia di prova documentale nel processo civile, deve escludersi che i documenti prodotti in primo grado da una delle parti che sia risultata vittoriosa, debbano ritenersi per sempre acquisiti al processo (Cass. civ. Sez. II, 08/01/2007, n. 78; Cass. civ., Sez. III, 18/04/2006, n.8955; Cass. Civ. 7.10.2004 n. 19992). In conclusione il creditore ha l’onere di allegare il fascicolo del ricorso per decreto ingiuntivo, in quanto l’acquisizione non è automatica....

USURA BANCARIA: non rileva l’impatto della capitalizzazione trimestrale

Lun, 26/05/2014 - 11:17
In materia di usura bancaria, quando la capitalizzazione trimestrale sia legittimamente pattuita, come da Delibera CICR del 09.02.2000, l’impatto di quest’ultima non può essere computato nel TEG, proprio perché l’interesse è capitalizzato, id est imputato a capitale, di tal che una diversa prospettazione è inficiata nel metodo, prima che nel merito. Non può sostenersi il superamento del tasso soglia antiusura per effetto dell’inclusione della Commissione di Massimo Scoperto nel TEG, di contro alle direttive della Banca d’Italia antecedenti al 2009 (applicabili ratione temporis), atteso che l’istituto di credito non può discostarsi dalle istruzioni del suo organo di vigilanza.  La ritenuta illegittimità delle dette direttive – che peraltro si riscontra in alcune pronunce della Corte di Cassazione – porrebbe la Banca in una condizione obiettivamente inesigibile: ieri costretta a disattendere quanto stabilito  - a torto o a ragione ma, certo, in modo non manifestamente illegittimo – dall’organo di vigilanza, per non essere oggi, a seguito di una sopravvenuta giurisprudenza di legittimità, tacciata di applicazioni sostanzialmente usurarie. Quando la commissione di massimo scoperto sia lecitamente pattuita, in maniera determinata o determinabile, non può sostenersi che questa sia priva di causa. Non pare corretto, infatti, scrutinare il requisito causale in relazione alla singola clausola di un contratto, specie allorquando essa non palesi alcuna autonomia rispetto al regolamento negoziale complessivo in cui s’iscrive. In tale prospettiva, anche la c.m.s. acquisisce una valenza causale, quale componente complessiva del costo del finanziamento, sub specie dell’intensità di utilizzo della provvista disponibile. La questione dell’antergazione o postergazione dei giorni valuta, per fattispecie antecedenti al D.Lgs. Tremonti ter del 25.06.2009 ed alla Direttiva Europea sui Servizi di Pagamento (recepita con D.Lgs. 11/2010) è da intendersi posta praeter legem, con la conseguenza che non può di per sé affermarsi l’illegittimità di qualsivoglia prassi bancaria in tal senso. È inammissibile l’azione di ripetizione di quanto illegittimamente addebitato dalla Banca per contratti di fido, qualora non vi sia evidenza della chiusura del conto corrente.  A meno che non si tratti di operazioni qualificabili in concreto come pagamenti (i.e. c.d. rimesse solutorie), l’azione di ripetizione del saldo rettificato è comunque inammissibile quando il conto sia in vita, in quanto essa non è ancora “sorta” ed il relativo termine di prescrizione non ha iniziato ancora a decorrere, poiché il saldo non è ancora esigibile sino a chiusura del conto. In questi termini si è pronunciato il Tribunale di Torino, in persona del G.U. dott. Bruno Conca, con la sentenza n.3783 del 21 maggio 2014, risolvendo la controversia proposta in danno di un istituto di credito da un correntista, che aveva dedotto l’applicazione di tassi usurari, di commissioni di massimo scoperto invalide, asserita l’indebita antergazione/postergazione dei giorni valuta, nonché chiesto la dichiarazione di nullità dei contratti di fido, con conseguente azione di ripetizione del saldo rettificato. Senza necessità di attività istruttoria, il Giudice torinese ha rigettato integralmente le pretese del cliente, applicando una serie di principi di diritto già ampiamente consolidati nella giurisprudenza di merito e di legittimità. Nell’ordine, il Tribunale ha preliminarmente rigettato la domanda relativa all’asserita applicazione illegittima di interessi ultralegali, atteso che il cliente aveva prospettato la tesi della necessità di rinegoziazione delle nuove condizioni contrattuali, non essendo sufficiente l’assolvimento degli oneri di comunicazione. Tesi ovviamente infondata, non trovando riscontro nel dettato normativo applicabile. Quanto all’applicazione dei tassi usurari, è assai ampia e articolata la motivazione con la quale è stata respinta la censura relativa al superamento del tasso soglia per effetto della capitalizzazione trimestrale. Ove quest’ultima sia stata lecitamente pattuita, sotto la vigenza della Delibera CICR del 09.02.2000, essa non può essere considerata al fine della determinazione del TEG e ciò perché, come espresso in maniera approfondita in una precedente pronuncia del Tribunale di Torino (la n.2883/2012, che il Giudice espressamente richiama) il debito da interesse passivo viene conglobato nel capitale, così mutando di regime giuridico, da obbligazione accessoria d’interessi a obbligazione principale per sorte capitale, mutamento che non avviene - pienamente e di per sé – nella fattispecie dell’anatocismo, che presenta caratteri diversi. Tale affermazione trova riscontro anche in una precisa regola di matematica finanziaria, relativa al computo del TEG: sostenere che nel calcolo del tasso soglia occorra depurare il capitale dell’effetto della capitalizzazione degli interessi è incongruo: infatti, cosi come gli “interessi sugli interessi maturati nei trimestri precedenti” devono essere ricompresi nel numeratore, del pari gli interessi maturati nei trimestri precedenti non possono essere espunti dal denominatore. In tale ipotesi, infatti, si raffronterebbero dati non omogenei fra loro, considerato anche che il tasso soglia viene determinato sulla base di un tasso globale effettivo medio che ricomprende, nel denominatore, gli interessi maturati nei trimestri precedenti. In tal senso, la prospettazione di parte attorea (così argomentava il Tribunale in un precedente riferentesi a fattispecie analoga) è inficiata nel metodo, non essendovi quindi evidenza del dedotto superamento del tasso soglia. Quanto alla commissione di massimo scoperto, il Giudice torinese, rilevata la liceità della pattuizione di quest’ultima, è deciso nell’affermare la piena sussistenza di un valido elemento causale a supporto della stessa. Il discorso, infatti, più che sulla singola clausola, va spostato sul piano del negozio complessivamente considerato, sulla scorta dell’orientamento consolidato per il quale, in assenza di autonomia della singola pattuizione rispetto al regolamento negoziale complessivo in cui si iscrive, la causa non può che essere declinata in relazione al negozio nel suo complesso, quando non, addirittura, al collegamento funzionale di più contratti. È in tale prospettiva che la c.m.s. acquisisce una valenza causale, la quale non viene meno sol perché – eventualmente – si accerti che la pattuizione della stessa comporti un costo eccessivo del finanziamento. Il Tribunale ha poi rigettato la domanda, in relazione alla illegittima antergazione/postergazione dei giorni valuta, per la genericità della deduzione, nonché per il fatto che, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. Tremonti  ter, del 25.06.2009, nonché della Direttiva Europea sui Servizi di Pagamento (recepita con D.Lgs. 11/2010), tale questione non trovava alcun riferimento normativo, con la conseguenza che, trattandosi di fattispecie praeter legem, non può affermarsi l’illegittimità in sé di qualsivoglia prassi bancaria in tal senso. Infine, la pronuncia in esame riporta un importante principio in materia di ripetizione delle somme indebitamente applicate dalla Banca in un rapporto di conto corrente: quando il conto corrente sia ancora “in vita”, e salvo che non si tratti delle c.d. rimesse solutorie, cioè di operazioni in concreto qualificabili come pagamenti, l’azione di ripetizione del saldo rettificato non è ammissibile, siccome essa non è ancora sorta, con la conseguenza che il termine di prescrizione, ex art.2935 cc, non inizia a decorrere (actio nondum nata non praescribitur). L’azione “sorge”, in definitiva, solo quando il saldo diviene esigibile, vale a dire a chiusura del conto corrente. In conclusione, la sentenza del Tribunale di Torino, rigettando in toto ogni domanda del cliente, ha fornito una chiara ricognizione di una serie di principi applicabili in materia di diritto bancario, con argomentazioni e tesi interessanti per l’attualità delle questioni e per la complessità di taluni profili, spesso equivocati sulla scorta di una parziale interpretazione del contesto normativo. In materia di usura bancaria, in particolare, è opportuno sottolineare un principio richiamato dal Giudice – e molto spesso trascurato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità: al di là della valenza (amministrativa/regolamentare e non certamente attestantesi al vertice delle fonti normative) delle istruzioni della Banca d’Italia, l’illegittimità di queste ultime non può ripercuotersi sulla legittimità del contegno del singolo istituto di credito che abbia correttamente seguito le direttive del proprio organo di vigilanza, e ciò perché non è dato esigere dalla Banca di disattendere quanto richiesto da Bankitalia (in maniera non manifestamente illegittima) per non incorrere in responsabilità quando, a seguito di una sopravvenuta giurisprudenza di legittimità, le dette prescrizioni dovessero rivelarsi illegittime. Tale principio era stato già chiaramente affermato dallo stesso Tribunale di Torino, in una pronuncia oggetto di commento su questa rivista, alla quale si rinvia per approfondimenti: USURA BANCARIA: INESIGIBILITÀ DI CONDOTTE DIFFORMI DALLE ISTRUZIONI DELLA BANCA D’ITALIA Il sopravvenuto orientamento giurisprudenziale, per quanto consolidato, non può determinare l’illegittimità del comportamento degli istituti di credito Sentenza - Tribunale di Torino, dott.ssa Maurizia Giusta - 17-02-2014 - n.1244...

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